DERECHO
FINANCIERO
I.
ORIGEN
El
primer estudioso que dio fisonomía al derecho financiero fue MyrbachRheinfeld, definió a principios del
siglo al derecho financiero como “las normas de derecho público positivo que
tienen por objeto la reglamentación de las finanzas de las colectividades
públicas (estado y otros entes) con administración propias existentes en el
interior de aquel. Si nos atemos a la realidad de lo que debe regular este
sector del saber, nadie puede negar el acierto del creador de la disciplina
cuando se refiere a la reglamentación de las finanzas”. Creemos que la
denominación “derecho de la hacienda pública”, es más precisa y correcta que la
de derecho financiero.
El
vocablo financiero presenta alguna ambigüedad puesto que se puede emplear
correctamente para aludir a las operaciones bancarias, bursátiles y
negociables. No obstante, en el terreno científico, la denominación es
prevalente y por tanto aceptamos su uso.
II.
DEFINICIÓN
Según Francisco Carrera Raya sostiene
que en una aproximación inicial observamos como existe un sector de la realidad
que calificamos de financiera y que viene regulada por un conjunto de normas
jurídicas. De esta forma, identifica al derecho financiero como aquel sector
del ordenamiento jurídico que regula la actividad financiera de los entes
públicos.
El autor Sainz De Bujanda sostiene la
sustantividad del derecho financiero, definiéndolo como la rama del derecho
público interno que organiza los recursos constitutivos de la Hacienda del
Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e institucionales y
regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los
gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines, o
expresando en una formula sintética que merece reproducirse, que es el “conjunto
de normas y de principios jurídicos que tiene por objeto la constitución y
gestión de la hacienda pública”.
El eximio tratadista EzioVanoni sostiene
lo siguiente: “el derecho financiero es el conjunto de normas que regulan la
actividad del estado y de la entidad pública destinadas a procurarle los medios
económicos necesarios para hacer frente a las necesidades públicas.
El derecho financiero tiene como
finalidad estudiar el aspecto jurídico de la actividad financiera del estado en
sus diversas manifestaciones, y tanto por su naturaleza y contenido, como por
su objeto, constituye disciplina integrante del derecho público.[1]
III.
AUTONOMÍA
DEL DERECHO FINANCIERO
Consideramos que dentro de la teoría
jurídica general, el derecho financiero no tiene autonomía, como lo tiene el
derecho tributario y otras disciplinas jurídicas. El derecho financiero es
parte del derecho público con ciertaautónoma didáctica al derecho financiero,
pero negamos que tenga autonomía científica, en cuanto ciencia jurídica y
dentro del concepto generalmente entendido sobre autonomía en el campo
jurídico, que no es otra cosa que una cierta independencia jurídica sin
despegarse de la unidad del derecho, axioma que hasta la fecha no resiste tesis
en contrario. Por más capítulos, sectores, ámbitos o disciplinas atractivas que
se intenten separar en derecho, la unidad conceptual, dogmática y principista
de la ciencia jurídica es indiscutible.
El jurista Brasileño Alfredo Augusto
Becker, quien sostiene que el vocablo autonomía es ajeno al mundo jurídico,
porque aparte de prestarse a las más dispares interpretaciones, ni siquiera
puede hablarse de separación entre derecho publica y derecho privado, ya que no
pueden existir normas independientes en la totalidad del sistema jurídico; de
manera que la expresión autonomía solo puede ser entendida con fines didácticos
con respecto a cualquiera de las disciplinas del derecho.
Se discute mucho si el derecho
financiero tiene o no autonomía lo cual ha dado origen a tres marcadas
corrientes doctrinales:
1)
Corriente
administrativa:
Para esta corriente administrativa el
derecho financiero no tiene autonomía científica sino que forma parte del
derecho administrativo porque su objeto es una mera función, administrativa que
se sintetiza en la actividad que despliega el estado para conseguir recurso,
gastarlos y balancearlos. Esta concepción no tiene su talón de Aquiles en el
hecho de que el derecho financiero es una disciplina del derecho público, en
consecuencia está íntimamente vinculado al funcionamiento del estado.
Por otro lado, es necesario
recordad que no debe confundirse la actividad administrativa del Estado con el
derecho financiero, pues el derecho financiero se ocupa de la creación del
tributo en tanto que la actividad para hacerlo sino que se limitan a
administrar el tributo.
2)
Corriente
autonomista:
Es sustentada porMyrbach, Rheinfeld y
Mario Pugliese quienes sostienen que los problemas jurídicos que surgen de la
actividad financiera del estado se resuelven mediante principios propios de
carácter unitario, además señalan que el derecho financiero tiene importantes
ramas jurídicas como son el derecho tributario material que tiene una destacada
y reconocida autonomía, y que las cuestiones impositivas propias del derecho
tributario no son sino una parte del universo que conforma la actividad
financiera del estado.
3)
Corriente
intermedia:
Es sustentada por el profesor
DinoJarach, entre otros, reconoce la existencia de una autonomía didáctica del
derecho financiero, sin embargo niegan que tenga una autonomía científica lo
que equivale negarsu autonomía en el fondo.
Llega a la conclusión de que
debido a los principios heterogéneos que informan a los principales capítulos
del derecho financiero que tienen su origen en el derecho monetario, el derecho
presupuestario, el derecho crediticio, sin embargo destaca que se salva de esta
multiplicidad conceptual de derecho tributario, refiriéndose al derecho
tributario material.[2]
IV.
CONTENIDO
DEL DERECHO FINANCIERO
Desde el momento
que la actividad financiera se hace efectiva en cuanto a las erogaciones necesarias para satisfacer las necesidades generales a los recursos para cubrirlas y en el control de las
inversiones, siguese que corresponde al derecho financiero ocuparse del aspecto
jurídico de esos sectores de vida estatal, comenzando por el instrumento básico
que es el presupuesto.
El derecho
presupuestario, entonces, constituye una parte esencial del derecho financiero,
poco desarrollado hasta el presente y que por las características especiales de
la metería que le sirve de objeto, ofrece aspectos singulares. Se complementa
con el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y de su control.
En segundo
lugar trata de la administración del
estado, concibiendo al patrimonio en un sentido particular, diferente del que
tiene un derecho civil, más bien aproximándose al concepto económico, esto es
como riqueza en movimiento, concepción que incluye por implicancia, el régimen
de los servicios públicos y de empresas
estatales o con participación oficial.
Según el autor
SAINZ DE BUJANDA menciona, que el
contenido del derecho financiero puede
ser idealmente descompuesto en dos
partes esenciales, una referida a la constitución u organización de la hacienda
y la otra a sus procedimientos de
administración o gestión.
En el haber de
la Hacienda incluye a los recursos (tributos, monopolios, deuda pública y
patrimonio del estado), a los derechos
económicos de la Hacienda (créditos tributarios, derechos de
participación en la renta de los monopolios, derecho sobre bienes patrimoniales
y sobre sus productos) e ingresos públicos
(prestaciones
tributarias, ingresos monopolísticos,
productos de la deuda pública y rendimientos patrimoniales)
También se a
cuestionado la inclusión de ciertos conjuntos normativos dentro del derecho
financiero, a saber: los ingresos patrimoniales, la actividad mercantil e
industrial, sanciones pecuniarias y las normas sobre circulación fiduciaria y
acuñación de moneda.
Y por último en cuanto a la inclusión de las normas sobre los ingresos patrimoniales dentro del derecho financiero
se entiende que no deben formar parte
porque dicha actividad de gestión no tiene como fin propio y esencial el de la
obtención de recursos dinerarios.
V.
CODIFICACION
EN EL PERU
También Perú se ha incorporado a la
corriente codificadora, en efecto el decreto supremo 263-H, del 12 de agosto de
1966, promulgo el código tributario, que fue declarada en vigencia en todo el
país a partir del 17 de octubre de 1966, decreto supremo 298-H, del 6 de
setiembre de 1966.
El texto se limita a los principios
generales que rigen la materia tributaria, en sus aspectos sustancial y
procesal, con exclusión del régimen de los tributos en particular, ajustándose de tal modo al sistema adoptado
por otros países como México y Alemania.
El ordenamiento está integrado por un
título preliminar, que contiene 19 normas generales, y por cuatro libros:
·
Libro I, “de la
obligación tributaria” arts. 1 al 50
·
Libro II,
referente a la” administración y
procedimientos tributarios” arts. 51 a 105
·
Libro III, titulado “de
las reclamaciones y recursos” arts. 106 a 144.
·
Libro IV, sobre
“infracciones y delitos tributarios y de sus sanciones” arts. 145 a 181.
·
Cierran el texto
algunas disposiciones transitorias y finales arts. 182 a 192.
VI.
FUENTES
DEL DERECHO FINANCIERO
La doctrina reconoce las siguientes fuentes del derecho
financiero:
1)
LA
CONSTITUCION
En la constitución política del
Perú se establecen los principios generales básicos que norman la actividad financiera del estado
que constituyen, por tanto, la norma jurídica de mayor jerarquía que sirve de
punto de partida para su desarrollo a través de la leyes y otras reglas propias
de nuestra vida jurídica, decretos supremos, resoluciones supremas, relaciones
ministeriales, etc. La constitución d cada país sirve de marco jurídico
preferencial y de primera prioridad en la elaboración de las leyes sobre
cuestiones de finanzas publicas. Pero, no solo nos referimos a los preceptos
constitucionales que tratan expresamente sobre la actividad financiera del estado,
sino a la constitución en su conjunto, por que jurídicamente la carga
fundamental de cada país no puede
entenderse aislada sino como un todo integral y homogénea, cuyas normas están
íntimamente vinculadas y armonizadas, de modo tal que la mención que se haga de
uno de sus artículos, siempre debe
estar en concordancia con los principios establecidos en el resto del texto,
sea de modo mediato o inmediato.
Remitiéndonos a la constitución
política del Perú cuando se trata de la materia tributaria, los legisladores no
solo deben remitirse a las reglas expresas sobre materia tributaria que
contiene la carta fundamental, sino que tienen la obligación ineludible de
revisar todo el texto constitucional,
para concatenar la norma tributaria con el resto de principios
constitucionales, a fin de evitar contradicciones que lesiones espíritu de la
carta fundamental.
Desde el punto de vista jurídico el
legislador debe conjugar todos los resultados de su evaluación económica
social, política y financiera, con los preceptos constitucionales en materia
tributaria, para pronunciarse sobre la hipótesis propuesta, por ejemplo, 77-
que dice que todos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y
de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el
sostenimiento de los servicios públicos.
También debe acudir al artículo 139 de
la constitución que consagra los principio rectores de la tributación, como
son: legalidad, uniformidad, justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación y también debe
recordar con preferencia el artículo 142 de la carta fundamental que dice: la
tributación, el gasto y el endeudamiento público guardan proporción con el
producto bruto interno, de acuerdo a ley.
2)
LA LEY:
Es la fuente inmediata de mayor
importancia en derecho financiero. En nuestro país nadie puede ser obligado hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe art. 19 de la
constitución y aplicando el concepto a
nuestra materia, significa que sin aquella no podrían existir tributos con
presupuestos o empréstitos, es decir que sin ley no habría actividad
financiera.
Ø Según
una interpretación puramente orgánica, debe considerarse ley todo acto emanado del poder legislativo,
sin examinar su naturaleza o contenido.
Ø Una
segunda corriente toma como base el órgano del cual surge el acto, pero entendiendo
que es menester tener en cuenta ciertas
formas.
Ø Ley
seria pues todo acto emanado del poder legislativo, observancia de las formas
establecidas al efecto por la constitución.
Ø Otros
autores prescinden del órgano del cual emanan el acto y del contenido de este
considerándole todo acto de ejecución inmediata de la constitución de manera
que podría ser ley el acto proveniente de otro órgano distinto del poder
legislativo cuando tuviere competencia constitucional.
Fácil es comprender la ahora la
distinción que hacen ciertos autores entre ley formal y ley material:
Ley formal, es toda disposición
emanada del órgano legislativo, cualquiera fueren el carácter y objeto de ella,
o sea el acto formal del estado que ha recorrido la vía legislativa establecida por la constitución, y dicho con
palabras de DUGUIT: ley formal es toda decisión emanada por el órgano que según
la constitución del país considerado, reviste el carácter de órgano
legislativo.
Ley material o ley en sentido sustancial,
es: todo acto jurídico que establece una regla de derecho de alcance
general o individual, o bien todo acto
emanado del estado que contenga una regla de derecho objetivo, esto es
disposición del carácter general y abstracto, que estatuya impersonalmente en
cambio la decisión individual y concreta no es ley en sentido material aunque
emane dl poder legislativo, pudiendo revestir el carácter, según las
circunstancias, de una acto administrativo de una acto jurisdiccional.
3)
LEYES
DELEGADAS Y DECRETOS LEYES
Cuando el poder legislativo delega en
el poder ejecutivo la facultad de legislar emergen los decretos legislativos o
decretos delegados como les llama la constitución italiana. La constitución de
1979 recorre esta novedosa innovación a la tarea legislativa, cuando en su
artículo 188 dice “el congreso puede delegar con el poder ejecutivo la facultad
de legislar, mediante decretos legislativos, sobre las materias y por el
término que especifica la ley autoritativa.
El decreto constitucional esta
delegación es muy discutida y también lo es en derecho financiero, precisamente
por la naturaleza tan compleja y heterogénea de los fenómenos que regula la
actividad financiera del estado.
Según el autor GIULIANI FONROUGE
señala que la facultad de sancionar las leyes corresponde exclusivamente al
poder legislativo, sin que resulte admisible su delegación en el ejecutivo en
épocas de normalidad institucional. Sin embargo, ello ocurre con cierta
frecuencia unas veces con textos que lo autorizan y otras por deformación de
las instituciones al amparo de corrientes ideológicas extrañas o por vocación autocrática.
4)
REGLAMENTOS
Son los preceptos que dicta el poder
ejecutivo para la ejecución de una ley. La ley es noma general y abstracta. Los
reglamentos desarrollan el mandato de la ley posibilitando su aplicación
práctica. Conforme a nuestra constitución política el presidente de la
república tiene dentro de sus atribuciones ejercer la potestad de reglamentar
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalízalas.
El reglamento es de suma importancia
en derecho financiero y dentro de este, generalmente se emplea de modo
frecuente en el derecho tributario, cuya naturaleza de por si es cambiante y
dinámica, como la realidad económica y financiera donde se desarrollan los
hechos imponibles.
5)
TRATADOS
INTERNACIONALES
Se consideran como fuente mediata o
indirecta del derecho financiero, argumentando que son fuente mediata por su
validez depende necesariamente de una ley nacional ratificatoria.
Algunos
autores no están de acuerdo constitucionalmente en el Perú en otros países el
tratado internacional prevalece sobre la propia ley nacional. El art. 102 de la
constitución política dice: “los tratados internacionales celebrados por el
Perú con otros estados, forman arte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el trato y la ley, prevalece el primero”.
Agregando al articulo106 de la misma
carta fundamental, los tratados de integración con estados latinoamericanos
prevalecen sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas
partes. Y es precisamente en el marco latinoamericano donde el Perú tiene
celebrados tratados de una importancia, como el acuerdo subregional andino,
cuya trascendencia financiera es indiscutible y determinante para la
elaboración de la política económica financiera del país.
6)
LA
JURISPRUENCIA Y LOSPRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Estas dos fuentes son aceptadas por
unos tratadistas y negadas por otros, por que su aplicación en cada caso
concreto choca con el principio de legalidad que es la nota fundamental del
derecho financiero, advirtiéndose la colisión en forma más aguda cuando se
trata de cuestiones de carácter tributario. El autor GIULIANI FONROUGE quien
acepta la inclusión de la jurisprudencia y de los principios generales del
derecho como fuente mediata, no explicando el por qué de su exclusión. “la falta de codificación, la movilidad de
las situaciones económicas que sirven de base a la actividad financiera, la
incipiente y escaza elaboración de la disciplina que nos ocupa, los vacios a
llenar mediante interpretación de sus principio, son circunstancias que le
asignan mayor importancia que en derecho civil.”
7)
OTRAS
FUENTES A TRATAR
Los usos y costumbres, estas fuentes
del derecho financiero no son reconocidos, pero algunos autores los aceptan, si
bien con carácter secundario. El código brasileño atribuye el carácter de
normas complementarias a las prácticas reiteradamente observadas por las
autoridades administrativas.
VII.
INTERPRETACION
DE LAS LEYES FINANCIERAS
Se manifiestan en dos
corrientes opuestas:
a.
En caso de duda, las
normas financieras deben interpretarse a favor de los particulares.
b.
En análoga situación
deben serlo favorablemente para el estado.
En caso de duda, las normas financieras deben
interpretarse a favor de los particulares.
1.
IN DUBIO CONTRA FISCUM.- Los autores que se deciden por el criterio
de que toda la ley financiera debe
interpretarse en contra del estado, se fundan en el Estado. Tubo su origen en
características particulares del mundo romano, donde el tributo era considerado
una carga denigrante y que por ello, limitabase en su aplicación a extranjeros
y vasallos, mas tarde al generalizarse y extenderse a los ciudadanos, bajo el
imperio no perdió su carácter odioso, aparte de que las exigencias financieras
intensificadas considerablemente su peso, todo lo cual explica que la
jurisprudencia haya elaborado formulas para sustraer a los habitantes a las
obligaciones derivadas de los arbitrios
del soberano, lo mismo que harían mas tarde los teólogos y políticos
medievales para liberare de lo excesos
del principios.
2.
INDUBIO
PRO FISCUM.- del Mismo defecto de
unilateralidad, PERO EN SENTIDO INVERSO, adolece la formula indubio pro fiscum
que caracteriza a la otra posición ideológica mencionada, según la cual la
función judicial debe limitarse a la aplicación
con criterio favorable al fiscum, de las leyes votadas por los
representantes parlamentarios, como único medio de mantener la igualdad de los
contribuyentes al evitar excepciones odiosas
VIII.
RELACION
DEL DERECHO FINANCIERO CON OTRAS DISCIPLINAS
El derecho financiero mantiene
estrecha vinculación con otras ramas de las ciencias jurídicas y de las
económicas sociales.
1.
Con
la economía política;
Ya que el factor económico adquiere
importancia preponderante en la materia y el acto jurídico en que se concreta
la actividad financiera reposa en presupuestos cuyo análisis pertenece a la
rama mencionada en último termino, incluyendo en ella la política financiera y
la economía financiera.
2.
Con
la ciencia de las finanzas;
Fue considerada como integrante de la
ciencia económica, orientación mantenida por los anglosajones y que en el
concepto de GRIZIOTTI, el derecho financiero no puede separarse de las ciencias
de las finanzas, por estudiar distintos aspectos de un todo orgánico.
3.
Con
el derecho administrativo;
Por la identidad del sujeto de ambas
disciplinas, administración pública y la comunidad de algunos conceptos. No
resulta oportuno recordar que ciertos autores o se resignan a la segregación
del derecho financiero y siguen considerándolo como un capitulo el derecho
administrativo, olvidando que a pesar de la unidad del sujeto, la actividad de
este tiene distintas finalidades y se ejercita en forma diversa.
4.
Con
el derecho constitucional;
Asume importancia excepcional,
especialmente en nuestro país, por la función que corresponde a cada rama del
poder público en la actividad financiera y en especial por el régimen americano
de control judicial de constitucionalidad de las leyes. Diversas normas
constitucionales sobre actividad financiera asume la condición de principios
generales del derecho financiero, y ellas
así como las disposiciones sobre poderes tributarios, presupuesto,
control de gastos, empréstitos, constituyen materias que hoy integran nuestra
disciplina.
5.
Con
el derecho internacional;
El desarrollo de las comunicaciones y la
intensificación de las relaciones comerciales han determinado la
internalización de las finanzas, tanto públicas como privadas acrecentando la
importancia del derecho internacional en los aspectos relacionados con
aquellas. No solamente han surgido nuevos problemas como consecuencia de
empréstitos internacionales, de devaluaciones o de depreciaciones monetarias, del control de cambios, sino
también de las repercusiones extranacionales de la intensificación del poder
tributario de los estados y de la
creación de organismos supranacionales, todo lo cual proporciona idea cabal de
la transformación que se está operando en la vida de los pueblos.
6.
Con
el derecho penal;
Se vincula con la actividad financiera
especialmente en lo que respecta a la violación de las leyes tributarias y de
las normas sobre control estatal de la actividad privada, no habiendo cesado
las polémicas acerca de la aplicabilidad de las normas penales ordinarias o de
la existencia de un derecho penal fiscal o de un derecho penal administrativo
con independencia conceptual.
7.
Con
el derecho procesal;
La percepción de los impuestos y otros
gravámenes da lugar a una actividad en estrecha con constancia con el derecho
procesal.[3]
